Aquisição acelerada de opções de ações 409a
Proposta de Regulamento da Seção 409A.
Cindy V. Schlaefer, sócia do escritório de Pillsbury Winthrop Shaw Pittman LLP em Palo Alto. Veja Material Disponível On-Line para links para o texto dos regulamentos propostos, Aviso 2005-1 e seção 409A e seu histórico legislativo.
Este artigo discute as principais disposições dos regulamentos propostos na seção 409A aplicáveis à compensação de ações e questões relacionadas levantadas pelos regulamentos propostos.
Aplicação da Seção 409A à Compensação Patrimonial.
A seção 409A se aplica a direitos acionários concedidos após 2004 e direitos de ações concedidos antes de 2005 se não forem totalmente adquiridos e adquiridos antes deste ano ou se materialmente modificados após 3 de outubro de 2004. As conseqüências da violação da seção 409A incluem um imposto de renda imediato detentor do prêmio de ações no momento da aquisição, um imposto de renda adicional de 20% e possíveis taxas de juros. O empregador também pode ser responsabilizado por qualquer falha no cumprimento das obrigações de retenção e relatório aplicáveis.
A publicação 2005-1 forneceu exceções da aplicação da seção 409A para direitos de ações que atendem a certas condições, e os regulamentos propostos expandem essa orientação. Os regulamentos propostos não entrariam em vigor antes de 1º de janeiro de 2007, mas os contribuintes podem confiar neles, juntamente com as disposições do Aviso 2005-1 e uma interpretação de boa-fé do estatuto, na medida em que uma questão não seja abordada no Edital. ou outra orientação publicada com uma data efetiva antes de 2007.
Certo alívio de transição previsto no Aviso 2005-1 para correção de violações da seção 409A não estará disponível após o final deste ano. Uma ação imediata pode ser necessária, conforme descrito abaixo.
Exceção Geral para Opções de Ações e SARs.
Além disso, a seção 409A geralmente não se aplica a opções de ações de incentivo qualificadas segundo a seção 422, planos de compra de ações para empregados qualificados na seção 423 e transferências de ações restritas segundo a seção 83.
Novas Condições para Exceção Geral para Opções de Ações e SARs.
Apenas estoque comum. Os regulamentos propostos exigiriam que as ações sujeitas à opção de ações ou SAR fossem ações ordinárias com o maior valor agregado de qualquer classe de ações ordinárias em circulação e que não contivessem quaisquer preferências de dividendos ou liquidação. Assim, opções compensatórias e SARs sobre as ações preferenciais de uma empresa não se qualificam para a exceção geral. Os direitos equivalentes a dividendos podem ser fornecidos, mas não podem depender do exercício do direito sobre ações.
Deve ser um emissor relacionado. As opções de ações e SARs devem ser emitidas para prestadores de serviços da corporação que emitem as ações, ou uma afiliada em que a empresa emissora tenha pelo menos 50% de participação (ou pelo menos 20% de participação, como uma joint venture que emprega empregados do emissor, quando devido a critérios comerciais legítimos). Qualquer eleição para usar os 20 por cento em vez de 50 por cento como um interesse de limite deve ser aplicada de forma consistente a todos os planos de ações compensatórias da empresa por um período mínimo de 12 meses.
Metodologias de Avaliação. Os regulamentos propostos colocam uma grande importância na metodologia para a avaliação do estoque subjacente da opção de ações ou SAR para que a exceção geral seja aplicada.
Empresa de capital aberto. Os regulamentos propostos determinam que o valor das ações da empresa pública pode ser determinado com base nos preços reportados pelo mercado. Os regulamentos propostos também prevêem que as avaliações com base na média dos preços de mercado (como pode ser exigido pelas leis estrangeiras para concessão de ações) seriam permitidas sob a exceção geral desde que a média seja baseada nos preços de mercado durante um período de tempo especificado dentro de 30 anos. dias antes e 30 dias após a data de concessão e os termos da concessão são irrevogavelmente fixados antes do início do período de medição.
Ações da empresa privada. Os regulamentos propostos estabelecem que qualquer método razoável pode ser usado para ações de empresas privadas, e incluir uma lista de fatores que serão levados em conta ao determinar se um método de avaliação é razoável. [fn. 1] Os regulamentos propostos também estabelecem que os seguintes métodos de avaliação serão considerados razoáveis se aplicados consistentemente:
As avaliações baseadas em uma avaliação independente que atenda a determinados requisitos serão consideradas razoáveis por um período de um ano.
As avaliações baseadas em uma fórmula sem lapso que se aplica a todas as transações nas ações da empresa, tanto compensatórias quanto não compensatórias, podem se qualificar como razoáveis.
Para empresas iniciantes (menos de 10 anos no negócio) com ações ilíquidas, uma avaliação pode ser presumida razoável se feita por alguém com conhecimento e experiência significativos ou treinamento na realização de avaliações similares, e evidenciada por um relatório escrito levando em conta os fatores descrito acima. No entanto, essa presunção não está disponível se uma oferta pública ou mudança de controle for razoavelmente antecipada dentro dos próximos 12 meses.
No mínimo, esses padrões de avaliação sugerem a necessidade de informações mais específicas sobre a avaliação de ações do que as que normalmente podem ter sido incluídas nas atas de reuniões do conselho de administração da empresa privada nas quais as outorgas de direitos de ações são aprovadas. Os regulamentos propostos também podem ser lidos para encorajar o uso de avaliações de terceiros. No entanto, enquanto se aguarda a finalização dos regulamentos propostos, os contribuintes podem basear-se numa interpretação de boa-fé do Aviso 2005-1, que simplesmente exige que qualquer método de avaliação razoável seja usado.
Para as empresas que participam de IPOs, as conseqüências da cobrança de "ações baratas" para fins de relatórios financeiros para opções de ações pré-IPO aumentaram a importância sob a seção 409A.
Modificações Certas modificações que aumentam os direitos ou benefícios de uma opção de ações em circulação ou SAR podem resultar em uma concessão presumida de uma nova opção de ações ou SAR na data da modificação. Se a opção de estoque modificada ou SAR estiver dentro do dinheiro, ou se a opção de ações ou SAR for renovada ou estendida, a seção 409A poderá ser aplicável.
Os regulamentos propostos determinam que as seguintes modificações não serão consideradas uma nova concessão:
Modificações adversas à opção de ações ou detentor de SAR.
Aceleração de vesting ou de exercício se a opção de ações ou SAR não for imediatamente exercível.
Extensões do período de exercício pós-rescisão até uma data não posterior ao 15º dia do terceiro mês após a data em que o direito teria expirado ou, se posterior, 31 de dezembro do ano calendário em que o direito teria expirado.
Extensões do período de exercício pós-rescisão em que as leis de valores mobiliários aplicáveis proibiriam o exercício, mas somente até 30 dias após a data em que a proibição caducasse.
Pressupostos ou substituições de direitos de ações em fusões ou outras transações corporativas em que, entre outras condições, não há aumento no spread agregado entre o valor da ação e o preço de exercício.
Alterações para permitir transferências.
Alterações para permitir uma troca do direito de ações por um montante em dinheiro igual ao montante que estaria disponível se o direito de ações fosse exercido.
Alterações para permitir o pagamento com ações de propriedade ou para facilitar o pagamento de impostos sobre o exercício.
Modificações com base em dividendos de ações, desdobramentos ou alterações semelhantes na capitalização, conforme permitido pelos regulamentos de incentivo de opções de ações.
Unidades de Ações Restritas (RSUs) para Beneficiar da Regra de Eleição de Diferimento Especial.
Ação necessária em 2005.
Material Disponível On-Line.
Texto da seção 409A, promulgada como parte do American Jobs Creation Act de 2004 (Conference Committee Report, H. R. 108-755, pp. 221-227). [65K]
Esses fatores incluem o valor dos ativos tangíveis e intangíveis, o valor presente dos fluxos de caixa futuros, o valor de mercado das ações de entidades similares envolvidas em negócios substancialmente semelhantes e outros fatores relevantes, incluindo prêmios de controle ou descontos por falta de negociação. todo o material de informação disponível para o valor da empresa é levado em conta. O IRS também examinaria se o método de avaliação é usado para outros fins que tenham um efeito econômico material sobre a empresa, seus acionistas ou seus credores. A avaliação deve ser a partir de uma data nos últimos doze meses e ser atualizada para quaisquer desenvolvimentos subsequentes que possam afetar materialmente o valor da empresa. [voltar ao texto]
Este material não pretende constituir uma análise completa de todas as considerações fiscais. As regulamentações do Internal Revenue Service geralmente estabelecem que, para evitar as penalidades fiscais federais dos Estados Unidos, o contribuinte pode se valer apenas de opiniões formais por escrito que atendam a requisitos regulatórios específicos. Este material não atende a esses requisitos. Consequentemente, este material não foi intencional nem escrito para ser usado, e um contribuinte não pode usá-lo, com a finalidade de evitar penalidades fiscais federais ou outras penalidades dos Estados Unidos, ou de promover, comercializar ou recomendar a outra parte qualquer assunto relacionado a impostos.
&cópia de; 2005 [ocorreu um erro ao processar esta diretiva]
Aquisição acelerada de opções de ações 409a
Código do Imposto Seção 409A regula o tratamento da compensação diferida não qualificada. Em geral, prevê que os acordos de compensação diferida que não satisfaçam determinados requisitos relativos a eleições antecipadas no que diz respeito ao diferimento do rendimento e à forma e calendário das distribuições estarão sujeitos a penalidades severas. A Seção de Código 409A não substitui as leis tributárias existentes, mas já produziu mudanças de grande alcance nas práticas de remuneração de executivos.
O 409A geralmente se aplica a qualquer acordo que resulte no diferimento da compensação a um provedor de serviços, a menos que seja abrangido por uma isenção. Isso inclui os diferimentos eletivos (como salário ou diferimentos de bônus) e diferimentos não-seletivos por um empregador.
Provedores de serviços cobertos.
Funcionários e diretores são prestadores de serviços. Contratados independentes são prestadores de serviços, a menos que forneçam serviços que não sejam de gerenciamento a dois ou mais destinatários de serviços não relacionados. Os regulamentos finais determinam que um contratado independente não deve receber mais de 70% de sua receita de uma única fonte para se enquadrar em um porto seguro para a isenção do 409A.
Diferimento de Compensação.
Um diferimento de compensação ocorre quando um provedor de serviços tem um "direito juridicamente vinculativo". receber uma compensação durante um ano civil posterior. Um direito juridicamente vinculante significa que a compensação foi obtida, mas não exige que ela seja adquirida.
Isenções.
Diferimentos de curto prazo.
De acordo com a regra de diferimento de curto prazo, o diferimento de compensação não ocorre se o pagamento for feito no prazo máximo de dois meses e meio após o final de:
o fim do ano tributável do prestador de serviços (isto é, do participante) em que a remuneração é paga; e o final do ano tributável do destinatário do serviço (isto é, do empregador) em que a remuneração é paga.
A isenção de diferimento de curto prazo é extremamente importante porque isenta muitos arranjos comuns do 409A.
Planos de rescisão.
Um plano de indenização não está sujeito a 409A se estiver dentro da isenção de diferimento de curto prazo descrita acima. Os pagamentos de Severanace acionados por separações involuntárias de serviço também estão isentos "na medida". eles (1) não excedem duas vezes o salário base do empregado (no ano anterior à separação) até o limite de compensação do Código Seção 401 (a) (17) e (2) são totalmente pagos até o final do segundo total tributável do funcionário no final do segundo ano fiscal do empregado após o ano da separação do serviço). (Nota: Se os pagamentos excederem o limite, apenas os pagamentos acima do limite estarão sujeitos a 409A devido ao idioma & quot; na extensão & quot ;.
Em alguns casos, uma renúncia voluntária será considerada involuntária se causada por uma redução substancial na remuneração ou responsabilidades de um funcionário, ou por outros fatores descritos nos regulamentos finais.
Planos de Ações Restritos.
Os planos de ações restritas são geralmente isentos, a menos que incluam um recurso de diferimento.
Opções de ações e SARs.
Opções de compra de ações e SARs devem ter um preço de exercício de pelo menos valor justo de mercado no momento da concessão para evitar penalidades de 409A. Um ISO e um plano de compra de ações para funcionários estão isentos do 409A.
Valor justo de mercado.
O valor justo de mercado da ação pode ser determinado com base em:
a última venda antes ou a primeira venda após a concessão, o preço de fecho no dia de negociação anterior ou o dia de negociação da subvenção, a média aritmética dos preços altos e baixos no dia de negociação anterior ou no dia de negociação da subvenção; ou qualquer outro método razoável usando transações reais em tais ações conforme relatado por tal mercado.
O valor justo de mercado também pode ser determinado usando um preço médio de venda durante um período especificado dentro de 30 dias antes ou 30 dias após a data de avaliação aplicável, desde que o programa sob o qual o direito de ações seja concedido especifique irrevogavelmente que valor justo de mercado ser determinado desta forma antes do início do período especificado.
Quantidades não tributáveis.
Quantidades não tributáveis não estão sujeitas a 409A. Esta isenção significa que os planos médicos estão isentos do 409A, a menos que forneçam benefícios tributáveis. Os planos totalmente segurados não podem ser tributados aos empregados, mas os planos auto-segurados discriminatórios podem fazer com que os reembolsos sejam tributáveis às HCEs (e, portanto, sujeitos à 409A). No entanto, os reembolsos médicos tributáveis como parte de um plano de demissão não estão sujeitos ao 409A se os benefícios não durarem mais do que o período de continuação do COBRA (normalmente 18 meses).
Assentamentos.
409A não se aplica a pagamentos resultantes de litígios ou de um acordo de boa-fé.
Geralmente, se a qualquer momento durante um exercício tributável, um plano de compensação diferido não qualificado não atender aos requisitos de 409A em projeto ou operação, todas as quantias diferidas sob o plano por qualquer participante com relação a quem a falha está relacionada, são incluídas no rendimento bruto para o ano tributável, na medida em que não esteja sujeito a um risco substancial de perda (ou seja, não adquirido) e não incluído anteriormente no rendimento bruto.
Se uma quantia diferida é necessária para ser incluída no rendimento nos termos da Secção 409A, a quantia também está sujeita a juros e a um imposto sobre o rendimento adicional. Os juros cobrados são iguais aos juros à taxa de pagamento a menor acrescida de um ponto percentual, imposta aos pagamentos a menor que teriam ocorrido se a compensação fosse incluída no resultado do exercício tributável quando primeiro diferida, ou se posterior, quando não sujeita a uma contribuição substancial. risco de perda. O imposto de renda adicional é igual a 20% da compensação exigida para ser incluída na renda bruta.
Imposto de renda, multas por atraso no pagamento de imposto de renda e o imposto de 20% podem destruir em grande parte o valor da compensação diferida que está sujeita à 409A. Assim, evitar o escopo do 409A ou cumprir com seus requisitos é uma tarefa crítica no projeto e operação de qualquer arranjo de compensação diferido.
Requisitos
Tempo de Diferimento Eletivo.
Geralmente, os participantes de um plano sujeito ao 409A devem optar por adiar a compensação recebida durante um ano civil antes do início desse ano civil. Por exemplo, um participante deve optar por adiar o salário para o trabalho realizado em 2008 até 31 de dezembro de 2007. Se um indivíduo é recém-qualificado para participar de um plano, ele deve fazer qualquer eleição de diferimento dentro de 30 dias após ter se tornado elegível. (Nota: Mesmo para um novo diferimento, apenas a compensação ganha após a eleição de diferimento ser feita pode ser adiada - eleições retroativas não são permitidas).
A remuneração baseada no desempenho está sujeita a regras especiais se for baseada em um período de desempenho de pelo menos 12 meses. Os participantes podem fazer as eleições de diferimento para tal compensação, o mais tardar seis meses antes do final do período. Por exemplo, uma eleição para adiar um bônus com base no desempenho no ano civil de 2008 deve ser feita antes de 1º de julho de 2008.
Tempo Definido e Forma de Distribuição.
Gatilhos permitidos.
As distribuições podem ser feitas a partir de um plano sujeito a 409A somente após a ocorrência de um evento de disparo permissível. Os gatilhos permitidos são:
Separação de serviço Incapacidade Morte Tempo especificado ou um horário fixo Mudança de controle Emergência imprevisível.
Separação de serviço.
Um funcionário se separa do serviço com o empregador se o funcionário morre, se aposenta ou, de outra forma, tem uma rescisão de contrato de trabalho com o empregador. A relação de trabalho é tratada como contínua intacta enquanto o indivíduo está em licença militar, licença por doença ou outra licença de boa-fé se o período de tal licença não exceder seis meses, ou se for mais longo, contanto que o indivíduo mantenha um direito reemprego com o destinatário do serviço ao abrigo de um estatuto aplicável ou por contrato.
Empreiteiros independentes.
Considera-se que um contratado independente tem uma separação de serviço com o destinatário do serviço quando da expiração do contrato (ou no caso de mais de um contrato, todos os contratos) sob os quais os serviços são executados para o destinatário do serviço se o vencimento constituir uma boa prestação. - final e completa rescisão da relação contratual. Uma expiração não constitui uma boa fé e a completa rescisão do relacionamento contratual se o destinatário do serviço antecipar a renovação de um relacionamento contratual ou se o contratado independente se tornar um empregado.
Presunção de Separação.
Presume-se que um funcionário tenha se separado do serviço quando o nível dos serviços realizados de boa fé diminui para um nível igual a 20 por cento ou menos do nível médio dos serviços executados pelo funcionário durante o período imediatamente anterior de 36 meses. Presume-se que um funcionário não tenha se separado do serviço quando o nível dos serviços realizados de boa fé continuar em um nível 50% ou mais do nível médio de serviço realizado pelo funcionário durante o período imediatamente anterior de 36 meses.
Empregados Especificados.
& quot; Funcionários especificados & quot; deve esperar mais seis meses após a separação do serviço antes de receber uma distribuição. & quot; Empregado especificado & quot; significa um provedor de serviços que é um Funcionário-chave de um destinatário de serviço, cujo estoque é negociado publicamente.
Os funcionários especificados são identificados como de uma "data de identificação do empregado especificada". Essa data é 31 de dezembro (a menos que uma data diferente seja especificada pelo plano). Se um empregado é um empregado chave a partir de uma data de identificação de empregado especificada, o empregado é tratado como um funcionário chave durante todo o período de 12 meses, começando na "data de efetivação do empregado especificada".
A & quot; data de efetivação do empregado especificada & quot; é o primeiro dia do quarto mês após a data de data de dedução do empregado especificado (a menos que uma data diferente seja especificada pelo plano).
Efeito das transações corporativas.
Ao contrário de um contexto de plano qualificado, a venda de ações de uma subsidiária corporativa não faz com que os funcionários dessa subsidiária experimentem uma separação de serviço. Uma venda de ativos na qual o empregado transfere para o comprador, no entanto, cria uma separação de serviço, embora o comprador e o vendedor possam concordar em aplicar a regra "mesma mesa" para evitar que ocorra uma separação do serviço.
Incapacidade.
A definição de deficiência de 409A é altamente restritiva e, portanto, uma fonte comum de problemas de conformidade. Um provedor de serviços é desativado se:
O prestador de serviços é incapaz de se envolver em qualquer atividade substancial e lucrativa em razão de qualquer dano físico ou mental medicamente determinável que possa resultar em morte ou que possa durar por um período contínuo não inferior a 12 meses; O prestador de serviços é, por causa de qualquer deficiência física ou mental medicamente determinável que possa resultar em morte ou que possa durar por um período contínuo não inferior a 12 meses, recebendo benefícios de reposição de renda por um período não três meses de um acidente e plano de saúde que cubra os empregados do empregador do prestador de serviços; ou O provedor de serviços está determinado a ser totalmente incapacitado pela Administração da Previdência Social ou Conselho de Aposentadoria da Ferrovia.
Morte significa a morte real do provedor de serviços, como se poderia esperar.
Tempo especificado ou um horário fixo.
Os valores são pagáveis em um prazo especificado ou de acordo com um cronograma fixo, se os montantes objetivamente determináveis forem pagáveis em uma data ou datas que não sejam discricionárias e objetivamente determináveis no momento em que o valor for diferido. Um montante é objetivamente determinável para esse fim se o valor for especificamente identificado ou se o valor puder ser determinado no momento em que o pagamento for devido de acordo com uma fórmula objetiva e não-discricionária especificada no momento em que o valor for diferido (por exemplo, 50% de um montante). saldo da conta especificada).
Especificar que um pagamento a ser feito em um ano civil específico (ou um cronograma de anos civis) é aceitável.
Mudança no controle.
Um plano pode permitir um pagamento após a ocorrência de:
uma mudança na propriedade da corporação, uma mudança no controle efetivo da corporação ou uma mudança na propriedade de uma porção substancial dos ativos da corporação.
Uma mudança na propriedade de uma corporação ocorre na data em que qualquer pessoa, ou mais de uma pessoa agindo como um grupo, adquire a propriedade de ações da corporação que, juntamente com ações mantidas por tal pessoa ou grupo, constitui mais de 50 por cento do valor total justo de mercado ou do poder total de voto das ações dessa companhia.
Uma mudança no controle efetivo da corporação ocorre apenas em uma das seguintes datas:
A data em que qualquer pessoa, ou mais de uma pessoa que atua como um grupo, adquire (ou adquiriu durante o período de 12 meses que termina na data da mais recente aquisição por tal pessoa ou pessoas) propriedade de ações da corporação que possuam 30 por cento ou mais do poder de voto total das ações dessa corporação; ou A data em que a maioria dos membros do conselho de administração da corporação é substituída durante qualquer período de 12 meses pelos conselheiros cuja nomeação ou eleição não seja endossada pela maioria dos membros do conselho de administração da corporação antes da data da nomeação ou eleição .
Uma mudança na propriedade de uma porção substancial dos ativos de uma corporação ocorre na data em que qualquer pessoa, ou mais de uma pessoa atuando como um grupo, adquire (ou adquiriu durante o período de 12 meses terminando na data da mais recente aquisição por tal pessoa ou pessoas) de ativos da corporação que tenham um valor de mercado justo bruto total igual ou superior a 40% do valor de mercado justo bruto total de todos os ativos da corporação imediatamente antes de tal aquisição ou aquisição. (Um valor mais alto pode ser especificado pelo plano, desde que seja definido até a data em que o tempo e a forma de pagamento devem ser estabelecidos.)
Emergência imprevisível.
Uma emergência imprevisível é uma dificuldade financeira grave para o prestador de serviços resultante de:
uma doença ou acidente do prestador de serviços, do cônjuge do prestador de serviços, do beneficiário do provedor de serviços ou do dependente do prestador do serviço (conforme definido na seção 152 do Código, sem considerar a seção 152 (b) (1), (b) (2) e (d) (1) (B)); perda de propriedade do prestador de serviços devido a acidente (incluindo a necessidade de reconstruir uma casa).
seguintes danos a uma casa não cobertos pelo seguro); ou.
outras circunstâncias extraordinárias e imprevisíveis similares resultantes de eventos fora do controle do prestador de serviços.
Observe que essas condições difíceis não são as mesmas condições para uma retirada de dificuldades de um plano 401 (k).
Tempo estimado de distribuição.
Um pagamento é tratado como feito na data especificada no plano, se o pagamento for efetuado:
nessa data; ou em uma data posterior dentro do mesmo ano, ou, se mais tarde, até o 15º dia do terceiro mês calendário após a data especificada sob o plano, se o prestador de serviços não for permitido, direta ou indiretamente, a designar o exercício tributável do Forma de pagamento.
Por exemplo, um plano com data de distribuição de 30 de junho de 2010 poderá distribuir o benefício em 31 de dezembro de 2010, sem violar o 409A. Da mesma forma, um plano pode fazer uma distribuição devida em 31 de dezembro de 2010, em 15 de março de 2011, sem violar o 409A - desde que o participante não tenha controle sobre o atraso.
Além disso, um pagamento é tratado como feito na data especificada no plano e não é tratado como pagamento acelerado se o pagamento não for feito antes de 30 dias antes da data de pagamento designada e o prestador de serviço não for permitido, direta ou indiretamente. para designar o ano tributável do pagamento.
Proibição de Aceleração de Pagamentos.
Geralmente, a hora ou a programação de qualquer pagamento de compensação diferida sujeita a 409A não pode ser acelerada. Uma aceleração inadmissível não ocorre, no entanto, se o pagamento for feito de acordo com as disposições do plano ou uma eleição quanto ao tempo e forma de pagamento em vigor no momento do diferimento inicial (ou uma modificação permitida) que prevê a aceleração da ocorrência. de um evento de disparo 409A. Os planos também podem sempre adicionar morte, incapacidade e emergência imprevisível como gatilhos de distribuição, até mesmo em valores já diferidos.
Além disso, um plano pode acelerar os pagamentos:
cumprir uma ordem de relações domésticas (conforme definido na seção 414 (p) (1) (B) do Código); permitir que um funcionário federal ou funcionário do ramo executivo cumpra um contrato de ética com o governo federal; na medida razoavelmente necessária para evitar a violação de uma lei de ética aplicável federal, estadual, local ou estrangeira ou de conflitos de interesse; se o plano for um plano 457 (f), pagar imposto de renda federal, estadual, local e estrangeiro devido em um evento de aquisição (mas apenas o suficiente para pagar a quantia que teria que ser retida); para impor uma provisão de saque, se o limite for menor do que o limite da Seção de Código 402 (g) ($ 15.500 para 2007); pagar o FICA (ou impostos RRTA) e pagar a retenção necessária para imposto de renda sobre a compensação diferida de acordo com o plano (mas apenas o suficiente para pagar os impostos e retenção na fonte); se tais pagamentos forem incluídos na receita devido à violação do 409A; se o plano for rescindido (sujeito a condições); prevenir a ocorrência de um ano de não alocação para um ESOP; refletir o pagamento de obrigações tributárias estaduais, locais ou estrangeiras decorrentes da participação no plano que se apliquem a um valor diferido de acordo com o plano antes que o valor seja pago ou disponibilizado ao participante; como satisfação de uma dívida do participante com o empregador, quando tal dívida é incorrida no curso normal de seu relacionamento, a redução / distribuição não excede $ 5.000 em qualquer um dos anos fiscais do participante; e a redução / distribuição é feita ao mesmo tempo e no mesmo montante em que a dívida seria devida e cobrada do prestador de serviços; e como parte de uma resolução de uma disputa de boa-fé quanto ao direito do participante à compensação diferida.
Veja Treas. Reg. 1.409A-3 (j) para mais informações sobre pagamentos acelerados.
Vestir Acelerado.
Não é uma aceleração de pagamento proibida se um empregador renunciar ou acelerar a aquisição, desde que os requisitos da seção 409A (incluindo a exigência de que o pagamento seja feito em um evento de pagamento permissível) sejam satisfeitos com o pagamento.
Cashouts predeterminados.
Um cronograma de parcelas pode prever o pagamento imediato de todas as parcelas restantes se o valor presente do valor diferido a ser pago nos pagamentos da parcela restante cair abaixo de um valor predeterminado, desde que tal característica, incluindo a quantia predeterminada, seja estabelecida o mais tardar o tempo e a forma de pagamento devem ser estabelecidos de outra forma. Qualquer alteração em tal recurso, incluindo o valor predeterminado, é uma mudança no tempo e na forma de pagamento.
Consulte o Aviso 2007-78 para obter mais orientações sobre os recursos de saque.
Retenções e atrasos permitidos.
Os participantes podem adiar ou "empurrar para trás" um pagamento se:
O diferimento não entra em vigor por 12 meses; O diferimento não afeta um pagamento programado dentro de 12 meses; e A nova data de pagamento agendada é de pelo menos 60 meses após a data do pagamento agendado (exceto quanto a morte, invalidez ou emergência imprevisível.
Os patrocinadores do plano podem atrasar os pagamentos se razoavelmente anteciparem que os pagamentos não serão dedutíveis de acordo com a Seção de Código 162 (m), ou violarão as leis de valores mobiliários.
Plano escrito.
Um plano sujeito a 409A deve ser por escrito.
Programa de Correção.
Um programa de correção foi criado pelo Aviso 2007-100, que foi substituído pelo Aviso 2008-113.
O Aviso 2010-6 expande e esclarece as opções de correção e o alívio concedido pelo Aviso de 2008-113 para incluir várias falhas comuns em documentos. Observe que 2010-80 expande ainda mais o programa corretivo e fornece alívio adicional.
Observe 2007-79 e outros.
Aviso 2006-100 - emissão de relatórios e retenção para 2005 e 2006 Aviso 2007-34 - aplicação do 409A ao seguro de vida dividido em dólares Aviso 2007-86 - regulamentos finais entram em vigor 01 de janeiro de 2009 Aviso 2007-89 - relatórios e retenção para o Aviso 2008-62 de 2007 - aplicação do 457 (f) e 409A a arranjos recorrentes de meio período, especialmente para professores e outros funcionários da escola. Aviso 2008-115 - orientações intermediárias sobre relatórios e retenção, efetivas a partir de 2008. 2009-49 - orientação sobre o efeito das compras de ações da EESA nas distribuições do 409A. Propostas de regulamentação sobre os montantes que podem ser incluídos no resultado.
Regulamentos Finais.
As regulamentações finais (PDF) entram em vigor em 1º de janeiro de 2009.
Durante 2008, os contribuintes não são obrigados a cumprir os requisitos do regulamento final. Em vez disso, eles são obrigados a operar um plano de compensação diferido não qualificado em conformidade com os termos do plano, na medida em que seja consistente com a seção 409A e a orientação aplicável (incluindo o Aviso 2005-1). Quando uma disposição do Aviso 2005-1 for inconsistente com as regulamentações finais, os contribuintes poderão confiar no Aviso 2005-1 ou nos regulamentos finais. Na medida em que uma questão não seja abordada no Aviso 2005-1 ou outra orientação aplicável, os contribuintes devem aplicar uma interpretação razoável e de boa fé do estatuto. A confiança na regulamentação final é tratada como uma interpretação razoável e de boa fé do estatuto.
Consulte o Aviso 2007-86 para obter mais informações sobre as regras de transição.
Para pesquisa e referência, tente também o Hypertext 409A Regulations (HTML).
Seção de Código 457A.
Para planos não qualificados que envolvam entidades estrangeiras, consulte também a Seção de Código 457A.
Problemas comuns.
Planos Vinculados.
Os planos do NQDC que têm distribuições ligadas a planos qualificados quase sempre violam o 409A. NQDC plans that are linked to other NQDC plans (such as those of a former employer) may also violate 409A.
Compliance Strategies.
Employment agreements Severance agreements not fully paid out and severance policies (even unwritten ones) Check definition of substantial risk of forfeiture, separation from service, and other terms Look at plan elections, payment triggers, timing of payments, and ability to change payouts Look to see if plan meets an exception to 409A.
Private Letter Rulings.
The IRS will not issue private letter rulings on the application of 409A to NQDC. See Rev Proc 2008-61, but may issue rulings on related matters.
Does restricted stock circumvent 409A requirements?
Company: Teknos Associates.
Restricted stock gets around the most obvious feature of IRC 409A -- the 20% federal surtax imposed on option recipients who are granted options priced below the fair market value of common stock (in California this effectively is doubled because the Franchise Tax Board imposes its own 20% surtax).
However, a restricted stock grant is taxable to the recipient at the time of grant -- and the taxable amount is the fair market value of the common stock granted. The one benefit of the structure is that taxation takes into account the vesting schedule of the restriction.
Company: National Center for Employee Ownership.
Can you clarify your question? In what sense are you using "409A requirements"? 409A regulates both deferred compensation and stock valuation.
If you're asking about 409A in the context of deferred compensation, then the answer is that all equity compensation awards must be either compliant with or exempt from 409A. This applies to both public and privately held companies.
If you're asking about 409A in the context of stock valuation, then the answer is sort of yes and no. This portion of 409A only applies to privately held companies. Restricted stock is a full-value award meaning that for accounting purposes it is expensed at the full price of the underlying stock awarded and is not subject to the "option pricing model" analysis required by ASC 718 (formerly FAS123R) in which independent 409A valuations play a prominent role for privately held companies. However, setting the value of the underlying stock of privately held companies is still reviewable by the IRS for taxation purposes and the SEC for cheap stock issues, and an independent 409A valuation provides a safe harbor which puts the obligation on the investigating agency to prove that the stock was improperly priced - whereas a stock price set by the company's board of directors puts the burden of proof on the company. So even though a restricted stock award does not force the 409A issue in the same way an option award would, the underlying stock still needs to have a value set and setting that value is best done in compliance with 409A's safe harbor provisions.
Company: Stock & Option Solutions.
Just wanted to make a few clarifications:
1. Restricted Stock AWARDS are exempt from 409A (just like stock options granted at the money), but in terms of expensing them, as Achaessa points out, you do still generally WANT a 409A valuation in order to determine a "correct" fair value.
2. Restricted Stock UNITS are NOT exempt and you do need to be very careful to comply with the regs to avoid triggering the punitive tax impact to your participants (20% at vest +, as mentioned above)
3. To clarify what Jim said, above, Restricted Stock Awards are only taxable at grant in the US if you file an 83(b) election, accelerating the tax liabilty to grant. Otherwise they are taxable when there is no longer "substantial risk of forfeiture" which is generally vest, but may be sooner if you have retirement clauses (acceleration or continuation of vesting) in your awards agreement.
WSGR ALERT.
Stock Rights Under Final Section 409A Regulations.
After much anticipation, on April 10, 2007, the Internal Revenue Service (IRS) issued final regulations under Section 409A of the Internal Revenue Code. Earlier this week, we provided a summary of the highlights of the final Section 409A regulations in a Client Alert that is accessible at wsgr/WSGR/Display. aspx? SectionName=publications/PDFSearch/clientalert_409Aregulations. htm.
This Client Alert focuses on how these final regulations impact stock rights (e. g., nonstatutory stock options (NSOs) and stock appreciation rights (SARs)). Additional Client Alerts will be provided over the next couple of weeks that will discuss additional Section 409A topics in greater detail.
Section 409A was added to the Internal Revenue Code in October 2004 by the American Jobs Creation Act. In December 2004, the IRS issued Notice 2005-1, setting forth initial guidance with respect to Section 409A. Proposed regulations under Section 409A were released in October 2005 and six additional notices providing transitional relief subsequently were issued.
Under Section 409A, unless certain requirements are satisfied, amounts deferred under a nonqualified deferred compensation plan (as defined in the regulations) currently are includible in gross income unless such amounts are subject to a substantial risk of forfeiture. In addition, such deferred amounts are subject to an additional 20 percent federal income tax, interest, and penalties. Certain states also have adopted similar tax provisions. (For example, California imposes an additional 20 percent state tax, interest, and penalties.)
Stock Rights in General.
What are stock rights under Section 409A?
Are incentive stock options (ISOs) and employee stock purchase plans subject to Section 409A?
Are NSOs subject to Section 409A?
the shares covered by the option qualify as "service recipient stock" (see question 5 below); the exercise price of the option at least equals 100 percent of the fair market value of the covered shares on the date the option is granted; the option covers a fixed number of shares as of the date of grant; the option is subject to the typical tax treatment under Section 83 of the Internal Revenue Code (in other words, the option is a "garden variety" option); and the option does not provide for the deferral of compensation past the exercise date.
Are SARs subject to Section 409A?
the shares covered by the SAR qualify as service recipient stock; the exercise price of the SAR at least equals 100 percent of the fair market value of the covered shares on the date the SAR is granted; the SAR has the typical structure that provides for a payment equal to the amount of the excess of the fair market value of a share of stock on the date of exercise over the exercise price, multiplied by a fixed number of shares; and the SAR does not provide for the deferral of compensation past the exercise date.
What is service recipient stock?
When does a stock right include a deferral feature?
Does the right to receive dividends subject a stock right to Section 409A?
Does the exclusion of certain stock rights under Section 409A apply to tandem rights?
Is restricted stock subject to Section 409A?
Modifications, Extensions, Substitutions, and Assumptions of Stock Rights.
Modification of a Stock Right.
What is a modification of a stock right?
What is not a modification of a stock right?
shortening the exercise period of the stock right; adding the ability to use previously acquired stock to pay the exercise price; adding the ability to withhold stock to satisfy the exercise price and/or tax-withholding obligations; exercising discretion to allow transferability specifically permitted under the stock right; accelerating the vesting and exercisability of a stock right; and delaying the vesting and exercisability of a stock right.
If the vesting and exercisability of a stock right subject to Section 409A is either accelerated or delayed, it may constitute an impermissible acceleration of a payment date or a subsequent deferral under the final regulations.
What is the result of a modification of a stock right?
Can a modification of a stock right be rescinded?
What happens to stock rights that are assumed or substituted in a merger or acquisition?
Extension of a Stock Right.
What is an extension of a stock right?
the provision of additional time to exercise the stock right beyond its original term; the conversion or exchange of a stock right for a legally binding right to compensation in a future taxable year; or the addition of any deferral feature beyond the exercise date, other than at a time when the stock right is underwater.
The final regulations give additional flexibility to extend stock rights. The proposed regulations provided that there was no extension of a stock right if it was extended to a date no later than: (a) the 15th day of the third month following the date on which the stock right otherwise would have expired, or (b) December 31 of the year in which the stock right otherwise would have expired. The final regulations provide that an extension does not occur:
if the exercise period is not extended beyond the earlier of: (a) the stock right's original expiration date, or (b) the 10th anniversary of its original date of grant; if the exercise period is extended when the stock right is underwater. In this situation, the stock right is treated as having been modified rather than extended; or if the expiration of the stock right is tolled while the holder cannot exercise the stock right because the exercise would violate applicable law or would jeopardize the ability of the company to continue as a going concern, provided that the period is extended no more than 30 days after the exercise would no longer violate applicable law or would not jeopardize the ability of the service recipient to continue as a going concern.
What is the result of an extension of a stock right?
Can an extension be rescinded?
What if a stock right was extended before April 10, 2007?
Valuation of Stock Subject to Stock Rights.
Public Company Stock.
How can a public company determine the fair market value of its stock?
the last sale before or the first sale after the grant; the closing price on the trading day before or the trading day of the grant; the arithmetic mean of the high and low prices on the trading day before or the trading day of the grant (this factor was not in the proposed regulations); or any other reasonable method using actual transactions in the stock as reported by the market.
The proposed and final regulations provide that fair market value also may be determined using an average selling price during a specific period of time. Under the final regulations, the specific period of time in which the fair market value may be determined must be within 30 days before or 30 days after an applicable valuation date (instead of the date of grant, as was required by the proposed regulations). The final regulations require that the decision or commitment to base the fair market value on the average selling price method must be irrevocably made before the specific time period begins, and the company must designate at the same time the following items:
the recipient of the stock right; the number and class of shares covered by the stock right; and the method that will be used to determine the exercise price (including the length of time that will be used to determine the average selling price).
Where foreign law requires that the exercise price of a stock right must be based upon a specific price averaging method and period that is different from the above averaging method (for example, as required in France for the preferential tax treatment of options), a stock right that is granted in accordance with such foreign law will be treated as meeting the above requirements if the period of time that is used for the averaging is less than 30 days.
Private Company Stock.
How can a private company determine the fair market value of its stock?
the value of tangible and intangible assets; the present value of future cash flows (the final regulations have clarified that this should be anticipated future cash flows); the readily determinable market value of similar entities engaged in a substantially similar business; recent arm's length transactions involving the sale or transfer of such stock or equity interests (this factor was not in the proposed regulations); and other relevant factors such as control premiums or discounts for lack of marketability.
Is there a presumption of reasonableness that applies to the valuation of private company stock?
if an independent appraiser determines the fair market value of the stock and the appraisal is used to value the stock within 12 months of the valuation; where the valuation is based on a buy-back formula that is applicable for both compensatory and noncompensatory purposes and would be treated as fair market value under Section 83 of the Internal Revenue Code (subject to certain rules); or if the valuation is of illiquid stock of a start-up corporation and is made reasonably, in good faith, evidenced by a written report, and takes into account the relevant valuation factors described above.
Can the presumption of reasonableness be rebutted?
When is stock considered issued by an illiquid start-up corporation?
the company has not conducted (directly or indirectly through a predecessor) a trade or business for a period of 10 years or more; the company does not have a class of securities that are traded on an established securities market; the stock is not subject to a put, call, or other rights or obligations to purchase such stock (other than a right of first refusal or other lapse restriction, such as the right to purchase unvested stock at its original cost); the company is not reasonably expected to undergo a change in control within 90 days or conduct a public offering within 180 days of the date the valuation is used (under the proposed regulations, the company could not reasonably expect to undergo such events within 12 months of the date the valuation was used); and the valuation is performed by a person or persons that the corporation reasonably determines is qualified to perform the valuation based on the person or persons' significant knowledge, experience, education, or training. The final regulations clarify that significant experience generally means at least five years of relevant experience in business valuation or appraisal, financial accounting, investment banking, private equity, secured lending, or other comparable experience in the line of business or industry in which the corporation operates.
As a result of the final regulations, companies should perform the following action items within the next several months:
Review existing equity incentive plan documents and form equity award agreements and amend as necessary to ensure compliance with the final regulations.
Review outstanding equity awards to determine whether they are subject to Section 409A and amend as necessary to ensure compliance with the final regulations.
Assess whether the company's method for valuing the fair market value of its common stock complies with the final regulations.
For More Information.
This Client Alert is intended only as a general summary of the impact of the final Section 409A regulations on stock rights. We strongly advise you to seek professional assistance with respect to your specific issues.
If you have any questions regarding this Client Alert, please contact Scott McCall at (650) 320-4547, Heather Aune at (858) 350-2213, or Thuy Le at (650) 849-3329, the principal authors of this alert, or any other member of the Employee Benefits & Compensation practice at Wilson Sonsini Goodrich & Rosati:
RSUs and Restricted Stock for Retirement-Eligible Employees -- Tax Surprises under Section 162(m)
Many companies offer employees restricted stock and restricted stock units (RSUs). Grants typically vest and pay after three or more years of service. New IRS guidance throws a spotlight on the many tax issues raised when these shares vest early.
An often overlooked wrinkle is that the employee who attains retirement eligibility is typically entitled to a pro-rata piece of his grant if he terminates before the originally scheduled three-year payout date. The IRS position is that for tax purposes the retirement-eligible employee is vested in this pro rata piece at retirement eligibility — whether or not the employee actually retires. See, e. g., TAM 199903032 (1/25/99). For retirement-eligible employees who continue to work, this early vesting date may have unpleasant consequences for purposes of FICA taxes, Section 83, and Section 409A. And now new IRS guidance under Code section 162(m) overturns the longstanding “performance based” exception for certain performance-based shares and RSUs that earn or vest on retirement eligibility and certain other events. PLR 200804004 (1/25/08).
Section 162(m) — New Guidance Overturns Old Rulings . Some RSUs and restricted stock have performance-based earning or vesting criteria, so that shares are earned or vested only if the company meets certain financial targets. Such grants are treated by employers as “performance based compensation” for purposes of Section 162(m). For some of these grants, however, the performance targets have an override for retirement. If the employee terminates after reaching retirement eligibility, his shares or RSUs are deemed to have met the performance targets, and are earned or vested on a pro-rata basis. (Some grants have a similar override for involuntary terminations and voluntary/good-reason quits). Until now, employers have taken comfort from PLRs 200613012 and 199949014, in which the IRS held that the retirement (or involuntary termination) override did not disqualify a grant as performance-based. Now the IRS has reversed this position in PLR 2008404004 (January 25, 2008). The IRS’s new position is that grants with a performance override for early retirement, or involuntary or voluntary/good-reason termination, are not performance-based compensation for purposes of section 162(m).
FICA . When a restricted stock or RSU grant vests because of retirement-eligibility, its value is includable in FICA-taxable wages. For an RSU grant, the participant may have earned only a pro-rata piece of the full 3-year grant when he first hits retirement eligibility; only this piece is immediately subject to FICA tax. But as he continues to perform services, any laterearned shares are vested and FICA-taxable in the year earned.
Restricted Stock — Income Tax . Grants of restricted stock are taxed under Section 83 when they vest. This means that restricted stock is subject to income tax as well as FICA as soon as the employee hits the retirement-eligibility mark, whether or not he retires.
To the extent the stock is vested, any dividends paid must be treated as dividend income, rather than additional compensation. This means the employer may not claim a compensation deduction for dividends paid on the restricted stock held by a retirement-eligible employee. On the plus side, the employee may be entitled to the lower income tax rate on dividends.
RSUs — Section 409A . RSUs with delayed vesting normally fall outside of Section 409A because of the “short-term” deferral exception. But RSUs that vest upon retirement eligibility and that are payable in a year after the vesting year are “deferred compensation” under Section 409A, and must meet the 409A payout rules.
It is acceptable to structure RSU payouts to begin at the earlier of retirement or a date certain after the end of the performance period. Many RSUs, however, also accelerate payout upon changes in control. Accelerated payout in this case is not permitted under Section 409A unless the RSU “change in control” trigger satisfies the Section 409A definition. Many RSUs have a broader “change in control” definition that would cause a Section 409A failure. An alternative way to satisfy section 409A is a “double trigger” payout provision, providing that the RSU vests upon a change in control, however broadly defined, but pays when the employee terminates thereafter.
Falling under Section 409A also means that any payment triggered by retirement or other termination must delay payment for six months if the payee is a “specified employee.”
The IRS’s new 162(m) guidance only adds a new issue to older ones that some employers may not have addressed in the case of RSUs and restricted stock — whether or not performancebased.
Some employers have not focused on the FICA tax, Section 83, and other income tax consequences of early vesting for retirement-eligible employees who continue to work. As the IRS moves into 409A-enforcement mode, it is to be expected the IRS will scrutinize all executive compensation arrangements more closely for compliance with FICA and income tax laws. Employers should be looking at their RSUs and restricted stock plans now, to see if these commonly overlooked wrinkles are a problem needing fixing. In addition, employers with performance-based RSUs and shares may want to confirm that the shares meet the IRS’s new conditions under section 162(m), or alternatively, consider whether they want to modify their return position.
Código do Imposto Seção 409A regula o tratamento da compensação diferida não qualificada. Em geral, prevê que os acordos de compensação diferida que não satisfaçam determinados requisitos relativos a eleições antecipadas no que diz respeito ao diferimento do rendimento e à forma e calendário das distribuições estarão sujeitos a penalidades severas. A Seção de Código 409A não substitui as leis tributárias existentes, mas já produziu mudanças de grande alcance nas práticas de remuneração de executivos.
O 409A geralmente se aplica a qualquer acordo que resulte no diferimento da compensação a um provedor de serviços, a menos que seja abrangido por uma isenção. Isso inclui os diferimentos eletivos (como salário ou diferimentos de bônus) e diferimentos não-seletivos por um empregador.
Provedores de serviços cobertos.
Funcionários e diretores são prestadores de serviços. Contratados independentes são prestadores de serviços, a menos que forneçam serviços que não sejam de gerenciamento a dois ou mais destinatários de serviços não relacionados. Os regulamentos finais determinam que um contratado independente não deve receber mais de 70% de sua receita de uma única fonte para se enquadrar em um porto seguro para a isenção do 409A.
Diferimento de Compensação.
Um diferimento de compensação ocorre quando um provedor de serviços tem um "direito juridicamente vinculativo". receber uma compensação durante um ano civil posterior. Um direito juridicamente vinculante significa que a compensação foi obtida, mas não exige que ela seja adquirida.
Isenções.
Diferimentos de curto prazo.
De acordo com a regra de diferimento de curto prazo, o diferimento de compensação não ocorre se o pagamento for feito no prazo máximo de dois meses e meio após o final de:
o fim do ano tributável do prestador de serviços (isto é, do participante) em que a remuneração é paga; e o final do ano tributável do destinatário do serviço (isto é, do empregador) em que a remuneração é paga.
A isenção de diferimento de curto prazo é extremamente importante porque isenta muitos arranjos comuns do 409A.
Planos de rescisão.
Um plano de indenização não está sujeito a 409A se estiver dentro da isenção de diferimento de curto prazo descrita acima. Os pagamentos de Severanace acionados por separações involuntárias de serviço também estão isentos "na medida". eles (1) não excedem duas vezes o salário base do empregado (no ano anterior à separação) até o limite de compensação do Código Seção 401 (a) (17) e (2) são totalmente pagos até o final do segundo total tributável do funcionário no final do segundo ano fiscal do empregado após o ano da separação do serviço). (Nota: Se os pagamentos excederem o limite, apenas os pagamentos acima do limite estarão sujeitos a 409A devido ao idioma & quot; na extensão & quot ;.
Em alguns casos, uma renúncia voluntária será considerada involuntária se causada por uma redução substancial na remuneração ou responsabilidades de um funcionário, ou por outros fatores descritos nos regulamentos finais.
Planos de Ações Restritos.
Os planos de ações restritas são geralmente isentos, a menos que incluam um recurso de diferimento.
Opções de ações e SARs.
Opções de compra de ações e SARs devem ter um preço de exercício de pelo menos valor justo de mercado no momento da concessão para evitar penalidades de 409A. Um ISO e um plano de compra de ações para funcionários estão isentos do 409A.
Valor justo de mercado.
O valor justo de mercado da ação pode ser determinado com base em:
a última venda antes ou a primeira venda após a concessão, o preço de fecho no dia de negociação anterior ou o dia de negociação da subvenção, a média aritmética dos preços altos e baixos no dia de negociação anterior ou no dia de negociação da subvenção; ou qualquer outro método razoável usando transações reais em tais ações conforme relatado por tal mercado.
O valor justo de mercado também pode ser determinado usando um preço médio de venda durante um período especificado dentro de 30 dias antes ou 30 dias após a data de avaliação aplicável, desde que o programa sob o qual o direito de ações seja concedido especifique irrevogavelmente que valor justo de mercado ser determinado desta forma antes do início do período especificado.
Quantidades não tributáveis.
Quantidades não tributáveis não estão sujeitas a 409A. Esta isenção significa que os planos médicos estão isentos do 409A, a menos que forneçam benefícios tributáveis. Os planos totalmente segurados não podem ser tributados aos empregados, mas os planos auto-segurados discriminatórios podem fazer com que os reembolsos sejam tributáveis às HCEs (e, portanto, sujeitos à 409A). No entanto, os reembolsos médicos tributáveis como parte de um plano de demissão não estão sujeitos ao 409A se os benefícios não durarem mais do que o período de continuação do COBRA (normalmente 18 meses).
Assentamentos.
409A não se aplica a pagamentos resultantes de litígios ou de um acordo de boa-fé.
Geralmente, se a qualquer momento durante um exercício tributável, um plano de compensação diferido não qualificado não atender aos requisitos de 409A em projeto ou operação, todas as quantias diferidas sob o plano por qualquer participante com relação a quem a falha está relacionada, são incluídas no rendimento bruto para o ano tributável, na medida em que não esteja sujeito a um risco substancial de perda (ou seja, não adquirido) e não incluído anteriormente no rendimento bruto.
Se uma quantia diferida é necessária para ser incluída no rendimento nos termos da Secção 409A, a quantia também está sujeita a juros e a um imposto sobre o rendimento adicional. Os juros cobrados são iguais aos juros à taxa de pagamento a menor acrescida de um ponto percentual, imposta aos pagamentos a menor que teriam ocorrido se a compensação fosse incluída no resultado do exercício tributável quando primeiro diferida, ou se posterior, quando não sujeita a uma contribuição substancial. risco de perda. O imposto de renda adicional é igual a 20% da compensação exigida para ser incluída na renda bruta.
Imposto de renda, multas por atraso no pagamento de imposto de renda e o imposto de 20% podem destruir em grande parte o valor da compensação diferida que está sujeita à 409A. Assim, evitar o escopo do 409A ou cumprir com seus requisitos é uma tarefa crítica no projeto e operação de qualquer arranjo de compensação diferido.
Requisitos
Tempo de Diferimento Eletivo.
Geralmente, os participantes de um plano sujeito ao 409A devem optar por adiar a compensação recebida durante um ano civil antes do início desse ano civil. Por exemplo, um participante deve optar por adiar o salário para o trabalho realizado em 2008 até 31 de dezembro de 2007. Se um indivíduo é recém-qualificado para participar de um plano, ele deve fazer qualquer eleição de diferimento dentro de 30 dias após ter se tornado elegível. (Nota: Mesmo para um novo diferimento, apenas a compensação ganha após a eleição de diferimento ser feita pode ser adiada - eleições retroativas não são permitidas).
A remuneração baseada no desempenho está sujeita a regras especiais se for baseada em um período de desempenho de pelo menos 12 meses. Os participantes podem fazer as eleições de diferimento para tal compensação, o mais tardar seis meses antes do final do período. Por exemplo, uma eleição para adiar um bônus com base no desempenho no ano civil de 2008 deve ser feita antes de 1º de julho de 2008.
Tempo Definido e Forma de Distribuição.
Gatilhos permitidos.
As distribuições podem ser feitas a partir de um plano sujeito a 409A somente após a ocorrência de um evento de disparo permissível. Os gatilhos permitidos são:
Separação de serviço Incapacidade Morte Tempo especificado ou um horário fixo Mudança de controle Emergência imprevisível.
Separação de serviço.
Um funcionário se separa do serviço com o empregador se o funcionário morre, se aposenta ou, de outra forma, tem uma rescisão de contrato de trabalho com o empregador. A relação de trabalho é tratada como contínua intacta enquanto o indivíduo está em licença militar, licença por doença ou outra licença de boa-fé se o período de tal licença não exceder seis meses, ou se for mais longo, contanto que o indivíduo mantenha um direito reemprego com o destinatário do serviço ao abrigo de um estatuto aplicável ou por contrato.
Empreiteiros independentes.
Considera-se que um contratado independente tem uma separação de serviço com o destinatário do serviço quando da expiração do contrato (ou no caso de mais de um contrato, todos os contratos) sob os quais os serviços são executados para o destinatário do serviço se o vencimento constituir uma boa prestação. - final e completa rescisão da relação contratual. Uma expiração não constitui uma boa fé e a completa rescisão do relacionamento contratual se o destinatário do serviço antecipar a renovação de um relacionamento contratual ou se o contratado independente se tornar um empregado.
Presunção de Separação.
Presume-se que um funcionário tenha se separado do serviço quando o nível dos serviços realizados de boa fé diminui para um nível igual a 20 por cento ou menos do nível médio dos serviços executados pelo funcionário durante o período imediatamente anterior de 36 meses. Presume-se que um funcionário não tenha se separado do serviço quando o nível dos serviços realizados de boa fé continuar em um nível 50% ou mais do nível médio de serviço realizado pelo funcionário durante o período imediatamente anterior de 36 meses.
Empregados Especificados.
& quot; Funcionários especificados & quot; deve esperar mais seis meses após a separação do serviço antes de receber uma distribuição. & quot; Empregado especificado & quot; significa um provedor de serviços que é um Funcionário-chave de um destinatário de serviço, cujo estoque é negociado publicamente.
Os funcionários especificados são identificados como de uma "data de identificação do empregado especificada". Essa data é 31 de dezembro (a menos que uma data diferente seja especificada pelo plano). Se um empregado é um empregado chave a partir de uma data de identificação de empregado especificada, o empregado é tratado como um funcionário chave durante todo o período de 12 meses, começando na "data de efetivação do empregado especificada".
A & quot; data de efetivação do empregado especificada & quot; é o primeiro dia do quarto mês após a data de data de dedução do empregado especificado (a menos que uma data diferente seja especificada pelo plano).
Efeito das transações corporativas.
Ao contrário de um contexto de plano qualificado, a venda de ações de uma subsidiária corporativa não faz com que os funcionários dessa subsidiária experimentem uma separação de serviço. Uma venda de ativos na qual o empregado transfere para o comprador, no entanto, cria uma separação de serviço, embora o comprador e o vendedor possam concordar em aplicar a regra "mesma mesa" para evitar que ocorra uma separação do serviço.
Incapacidade.
A definição de deficiência de 409A é altamente restritiva e, portanto, uma fonte comum de problemas de conformidade. Um provedor de serviços é desativado se:
O prestador de serviços é incapaz de se envolver em qualquer atividade substancial e lucrativa em razão de qualquer dano físico ou mental medicamente determinável que possa resultar em morte ou que possa durar por um período contínuo não inferior a 12 meses; O prestador de serviços é, por causa de qualquer deficiência física ou mental medicamente determinável que possa resultar em morte ou que possa durar por um período contínuo não inferior a 12 meses, recebendo benefícios de reposição de renda por um período não três meses de um acidente e plano de saúde que cubra os empregados do empregador do prestador de serviços; ou O provedor de serviços está determinado a ser totalmente incapacitado pela Administração da Previdência Social ou Conselho de Aposentadoria da Ferrovia.
Morte significa a morte real do provedor de serviços, como se poderia esperar.
Tempo especificado ou um horário fixo.
Os valores são pagáveis em um prazo especificado ou de acordo com um cronograma fixo, se os montantes objetivamente determináveis forem pagáveis em uma data ou datas que não sejam discricionárias e objetivamente determináveis no momento em que o valor for diferido. Um montante é objetivamente determinável para esse fim se o valor for especificamente identificado ou se o valor puder ser determinado no momento em que o pagamento for devido de acordo com uma fórmula objetiva e não-discricionária especificada no momento em que o valor for diferido (por exemplo, 50% de um montante). saldo da conta especificada).
Especificar que um pagamento a ser feito em um ano civil específico (ou um cronograma de anos civis) é aceitável.
Mudança no controle.
Um plano pode permitir um pagamento após a ocorrência de:
uma mudança na propriedade da corporação, uma mudança no controle efetivo da corporação ou uma mudança na propriedade de uma porção substancial dos ativos da corporação.
Uma mudança na propriedade de uma corporação ocorre na data em que qualquer pessoa, ou mais de uma pessoa agindo como um grupo, adquire a propriedade de ações da corporação que, juntamente com ações mantidas por tal pessoa ou grupo, constitui mais de 50 por cento do valor total justo de mercado ou do poder total de voto das ações dessa companhia.
Uma mudança no controle efetivo da corporação ocorre apenas em uma das seguintes datas:
A data em que qualquer pessoa, ou mais de uma pessoa que atua como um grupo, adquire (ou adquiriu durante o período de 12 meses que termina na data da mais recente aquisição por tal pessoa ou pessoas) propriedade de ações da corporação que possuam 30 por cento ou mais do poder de voto total das ações dessa corporação; ou A data em que a maioria dos membros do conselho de administração da corporação é substituída durante qualquer período de 12 meses pelos conselheiros cuja nomeação ou eleição não seja endossada pela maioria dos membros do conselho de administração da corporação antes da data da nomeação ou eleição .
Uma mudança na propriedade de uma porção substancial dos ativos de uma corporação ocorre na data em que qualquer pessoa, ou mais de uma pessoa atuando como um grupo, adquire (ou adquiriu durante o período de 12 meses terminando na data da mais recente aquisição por tal pessoa ou pessoas) de ativos da corporação que tenham um valor de mercado justo bruto total igual ou superior a 40% do valor de mercado justo bruto total de todos os ativos da corporação imediatamente antes de tal aquisição ou aquisição. (Um valor mais alto pode ser especificado pelo plano, desde que seja definido até a data em que o tempo e a forma de pagamento devem ser estabelecidos.)
Emergência imprevisível.
Uma emergência imprevisível é uma dificuldade financeira grave para o prestador de serviços resultante de:
uma doença ou acidente do prestador de serviços, do cônjuge do prestador de serviços, do beneficiário do provedor de serviços ou do dependente do prestador do serviço (conforme definido na seção 152 do Código, sem considerar a seção 152 (b) (1), (b) (2) e (d) (1) (B)); perda de propriedade do prestador de serviços devido a acidente (incluindo a necessidade de reconstruir uma casa).
seguintes danos a uma casa não cobertos pelo seguro); ou.
outras circunstâncias extraordinárias e imprevisíveis similares resultantes de eventos fora do controle do prestador de serviços.
Observe que essas condições difíceis não são as mesmas condições para uma retirada de dificuldades de um plano 401 (k).
Tempo estimado de distribuição.
Um pagamento é tratado como feito na data especificada no plano, se o pagamento for efetuado:
nessa data; ou em uma data posterior dentro do mesmo ano, ou, se mais tarde, até o 15º dia do terceiro mês calendário após a data especificada sob o plano, se o prestador de serviços não for permitido, direta ou indiretamente, a designar o exercício tributável do Forma de pagamento.
Por exemplo, um plano com data de distribuição de 30 de junho de 2010 poderá distribuir o benefício em 31 de dezembro de 2010, sem violar o 409A. Da mesma forma, um plano pode fazer uma distribuição devida em 31 de dezembro de 2010, em 15 de março de 2011, sem violar o 409A - desde que o participante não tenha controle sobre o atraso.
Além disso, um pagamento é tratado como feito na data especificada no plano e não é tratado como pagamento acelerado se o pagamento não for feito antes de 30 dias antes da data de pagamento designada e o prestador de serviço não for permitido, direta ou indiretamente. para designar o ano tributável do pagamento.
Proibição de Aceleração de Pagamentos.
Geralmente, a hora ou a programação de qualquer pagamento de compensação diferida sujeita a 409A não pode ser acelerada. Uma aceleração inadmissível não ocorre, no entanto, se o pagamento for feito de acordo com as disposições do plano ou uma eleição quanto ao tempo e forma de pagamento em vigor no momento do diferimento inicial (ou uma modificação permitida) que prevê a aceleração da ocorrência. de um evento de disparo 409A. Os planos também podem sempre adicionar morte, incapacidade e emergência imprevisível como gatilhos de distribuição, até mesmo em valores já diferidos.
Além disso, um plano pode acelerar os pagamentos:
cumprir uma ordem de relações domésticas (conforme definido na seção 414 (p) (1) (B) do Código); permitir que um funcionário federal ou funcionário do ramo executivo cumpra um contrato de ética com o governo federal; na medida razoavelmente necessária para evitar a violação de uma lei de ética aplicável federal, estadual, local ou estrangeira ou de conflitos de interesse; se o plano for um plano 457 (f), pagar imposto de renda federal, estadual, local e estrangeiro devido em um evento de aquisição (mas apenas o suficiente para pagar a quantia que teria que ser retida); para impor uma provisão de saque, se o limite for menor do que o limite da Seção de Código 402 (g) ($ 15.500 para 2007); pagar o FICA (ou impostos RRTA) e pagar a retenção necessária para imposto de renda sobre a compensação diferida de acordo com o plano (mas apenas o suficiente para pagar os impostos e retenção na fonte); se tais pagamentos forem incluídos na receita devido à violação do 409A; se o plano for rescindido (sujeito a condições); prevenir a ocorrência de um ano de não alocação para um ESOP; refletir o pagamento de obrigações tributárias estaduais, locais ou estrangeiras decorrentes da participação no plano que se apliquem a um valor diferido de acordo com o plano antes que o valor seja pago ou disponibilizado ao participante; como satisfação de uma dívida do participante com o empregador, quando tal dívida é incorrida no curso normal de seu relacionamento, a redução / distribuição não excede $ 5.000 em qualquer um dos anos fiscais do participante; e a redução / distribuição é feita ao mesmo tempo e no mesmo montante em que a dívida seria devida e cobrada do prestador de serviços; e como parte de uma resolução de uma disputa de boa-fé quanto ao direito do participante à compensação diferida.
Veja Treas. Reg. 1.409A-3 (j) para mais informações sobre pagamentos acelerados.
Vestir Acelerado.
Não é uma aceleração de pagamento proibida se um empregador renunciar ou acelerar a aquisição, desde que os requisitos da seção 409A (incluindo a exigência de que o pagamento seja feito em um evento de pagamento permissível) sejam satisfeitos com o pagamento.
Cashouts predeterminados.
Um cronograma de parcelas pode prever o pagamento imediato de todas as parcelas restantes se o valor presente do valor diferido a ser pago nos pagamentos da parcela restante cair abaixo de um valor predeterminado, desde que tal característica, incluindo a quantia predeterminada, seja estabelecida o mais tardar o tempo e a forma de pagamento devem ser estabelecidos de outra forma. Qualquer alteração em tal recurso, incluindo o valor predeterminado, é uma mudança no tempo e na forma de pagamento.
Consulte o Aviso 2007-78 para obter mais orientações sobre os recursos de saque.
Retenções e atrasos permitidos.
Os participantes podem adiar ou "empurrar para trás" um pagamento se:
O diferimento não entra em vigor por 12 meses; O diferimento não afeta um pagamento programado dentro de 12 meses; e A nova data de pagamento agendada é de pelo menos 60 meses após a data do pagamento agendado (exceto quanto a morte, invalidez ou emergência imprevisível.
Os patrocinadores do plano podem atrasar os pagamentos se razoavelmente anteciparem que os pagamentos não serão dedutíveis de acordo com a Seção de Código 162 (m), ou violarão as leis de valores mobiliários.
Plano escrito.
Um plano sujeito a 409A deve ser por escrito.
Programa de Correção.
Um programa de correção foi criado pelo Aviso 2007-100, que foi substituído pelo Aviso 2008-113.
O Aviso 2010-6 expande e esclarece as opções de correção e o alívio concedido pelo Aviso de 2008-113 para incluir várias falhas comuns em documentos. Observe que 2010-80 expande ainda mais o programa corretivo e fornece alívio adicional.
Observe 2007-79 e outros.
Aviso 2006-100 - emissão de relatórios e retenção para 2005 e 2006 Aviso 2007-34 - aplicação do 409A ao seguro de vida dividido em dólares Aviso 2007-86 - regulamentos finais entram em vigor 01 de janeiro de 2009 Aviso 2007-89 - relatórios e retenção para o Aviso 2008-62 de 2007 - aplicação do 457 (f) e 409A a arranjos recorrentes de meio período, especialmente para professores e outros funcionários da escola. Aviso 2008-115 - orientações intermediárias sobre relatórios e retenção, efetivas a partir de 2008. 2009-49 - orientação sobre o efeito das compras de ações da EESA nas distribuições do 409A. Propostas de regulamentação sobre os montantes que podem ser incluídos no resultado.
Regulamentos Finais.
As regulamentações finais (PDF) entram em vigor em 1º de janeiro de 2009.
Durante 2008, os contribuintes não são obrigados a cumprir os requisitos do regulamento final. Em vez disso, eles são obrigados a operar um plano de compensação diferido não qualificado em conformidade com os termos do plano, na medida em que seja consistente com a seção 409A e a orientação aplicável (incluindo o Aviso 2005-1). Quando uma disposição do Aviso 2005-1 for inconsistente com as regulamentações finais, os contribuintes poderão confiar no Aviso 2005-1 ou nos regulamentos finais. Na medida em que uma questão não seja abordada no Aviso 2005-1 ou outra orientação aplicável, os contribuintes devem aplicar uma interpretação razoável e de boa fé do estatuto. A confiança na regulamentação final é tratada como uma interpretação razoável e de boa fé do estatuto.
Consulte o Aviso 2007-86 para obter mais informações sobre as regras de transição.
Para pesquisa e referência, tente também o Hypertext 409A Regulations (HTML).
Seção de Código 457A.
Para planos não qualificados que envolvam entidades estrangeiras, consulte também a Seção de Código 457A.
Problemas comuns.
Planos Vinculados.
Os planos do NQDC que têm distribuições ligadas a planos qualificados quase sempre violam o 409A. NQDC plans that are linked to other NQDC plans (such as those of a former employer) may also violate 409A.
Compliance Strategies.
Employment agreements Severance agreements not fully paid out and severance policies (even unwritten ones) Check definition of substantial risk of forfeiture, separation from service, and other terms Look at plan elections, payment triggers, timing of payments, and ability to change payouts Look to see if plan meets an exception to 409A.
Private Letter Rulings.
The IRS will not issue private letter rulings on the application of 409A to NQDC. See Rev Proc 2008-61, but may issue rulings on related matters.
Does restricted stock circumvent 409A requirements?
Company: Teknos Associates.
Restricted stock gets around the most obvious feature of IRC 409A -- the 20% federal surtax imposed on option recipients who are granted options priced below the fair market value of common stock (in California this effectively is doubled because the Franchise Tax Board imposes its own 20% surtax).
However, a restricted stock grant is taxable to the recipient at the time of grant -- and the taxable amount is the fair market value of the common stock granted. The one benefit of the structure is that taxation takes into account the vesting schedule of the restriction.
Company: National Center for Employee Ownership.
Can you clarify your question? In what sense are you using "409A requirements"? 409A regulates both deferred compensation and stock valuation.
If you're asking about 409A in the context of deferred compensation, then the answer is that all equity compensation awards must be either compliant with or exempt from 409A. This applies to both public and privately held companies.
If you're asking about 409A in the context of stock valuation, then the answer is sort of yes and no. This portion of 409A only applies to privately held companies. Restricted stock is a full-value award meaning that for accounting purposes it is expensed at the full price of the underlying stock awarded and is not subject to the "option pricing model" analysis required by ASC 718 (formerly FAS123R) in which independent 409A valuations play a prominent role for privately held companies. However, setting the value of the underlying stock of privately held companies is still reviewable by the IRS for taxation purposes and the SEC for cheap stock issues, and an independent 409A valuation provides a safe harbor which puts the obligation on the investigating agency to prove that the stock was improperly priced - whereas a stock price set by the company's board of directors puts the burden of proof on the company. So even though a restricted stock award does not force the 409A issue in the same way an option award would, the underlying stock still needs to have a value set and setting that value is best done in compliance with 409A's safe harbor provisions.
Company: Stock & Option Solutions.
Just wanted to make a few clarifications:
1. Restricted Stock AWARDS are exempt from 409A (just like stock options granted at the money), but in terms of expensing them, as Achaessa points out, you do still generally WANT a 409A valuation in order to determine a "correct" fair value.
2. Restricted Stock UNITS are NOT exempt and you do need to be very careful to comply with the regs to avoid triggering the punitive tax impact to your participants (20% at vest +, as mentioned above)
3. To clarify what Jim said, above, Restricted Stock Awards are only taxable at grant in the US if you file an 83(b) election, accelerating the tax liabilty to grant. Otherwise they are taxable when there is no longer "substantial risk of forfeiture" which is generally vest, but may be sooner if you have retirement clauses (acceleration or continuation of vesting) in your awards agreement.
WSGR ALERT.
Stock Rights Under Final Section 409A Regulations.
After much anticipation, on April 10, 2007, the Internal Revenue Service (IRS) issued final regulations under Section 409A of the Internal Revenue Code. Earlier this week, we provided a summary of the highlights of the final Section 409A regulations in a Client Alert that is accessible at wsgr/WSGR/Display. aspx? SectionName=publications/PDFSearch/clientalert_409Aregulations. htm.
This Client Alert focuses on how these final regulations impact stock rights (e. g., nonstatutory stock options (NSOs) and stock appreciation rights (SARs)). Additional Client Alerts will be provided over the next couple of weeks that will discuss additional Section 409A topics in greater detail.
Section 409A was added to the Internal Revenue Code in October 2004 by the American Jobs Creation Act. In December 2004, the IRS issued Notice 2005-1, setting forth initial guidance with respect to Section 409A. Proposed regulations under Section 409A were released in October 2005 and six additional notices providing transitional relief subsequently were issued.
Under Section 409A, unless certain requirements are satisfied, amounts deferred under a nonqualified deferred compensation plan (as defined in the regulations) currently are includible in gross income unless such amounts are subject to a substantial risk of forfeiture. In addition, such deferred amounts are subject to an additional 20 percent federal income tax, interest, and penalties. Certain states also have adopted similar tax provisions. (For example, California imposes an additional 20 percent state tax, interest, and penalties.)
Stock Rights in General.
What are stock rights under Section 409A?
Are incentive stock options (ISOs) and employee stock purchase plans subject to Section 409A?
Are NSOs subject to Section 409A?
the shares covered by the option qualify as "service recipient stock" (see question 5 below); the exercise price of the option at least equals 100 percent of the fair market value of the covered shares on the date the option is granted; the option covers a fixed number of shares as of the date of grant; the option is subject to the typical tax treatment under Section 83 of the Internal Revenue Code (in other words, the option is a "garden variety" option); and the option does not provide for the deferral of compensation past the exercise date.
Are SARs subject to Section 409A?
the shares covered by the SAR qualify as service recipient stock; the exercise price of the SAR at least equals 100 percent of the fair market value of the covered shares on the date the SAR is granted; the SAR has the typical structure that provides for a payment equal to the amount of the excess of the fair market value of a share of stock on the date of exercise over the exercise price, multiplied by a fixed number of shares; and the SAR does not provide for the deferral of compensation past the exercise date.
What is service recipient stock?
When does a stock right include a deferral feature?
Does the right to receive dividends subject a stock right to Section 409A?
Does the exclusion of certain stock rights under Section 409A apply to tandem rights?
Is restricted stock subject to Section 409A?
Modifications, Extensions, Substitutions, and Assumptions of Stock Rights.
Modification of a Stock Right.
What is a modification of a stock right?
What is not a modification of a stock right?
shortening the exercise period of the stock right; adding the ability to use previously acquired stock to pay the exercise price; adding the ability to withhold stock to satisfy the exercise price and/or tax-withholding obligations; exercising discretion to allow transferability specifically permitted under the stock right; accelerating the vesting and exercisability of a stock right; and delaying the vesting and exercisability of a stock right.
If the vesting and exercisability of a stock right subject to Section 409A is either accelerated or delayed, it may constitute an impermissible acceleration of a payment date or a subsequent deferral under the final regulations.
What is the result of a modification of a stock right?
Can a modification of a stock right be rescinded?
What happens to stock rights that are assumed or substituted in a merger or acquisition?
Extension of a Stock Right.
What is an extension of a stock right?
the provision of additional time to exercise the stock right beyond its original term; the conversion or exchange of a stock right for a legally binding right to compensation in a future taxable year; or the addition of any deferral feature beyond the exercise date, other than at a time when the stock right is underwater.
The final regulations give additional flexibility to extend stock rights. The proposed regulations provided that there was no extension of a stock right if it was extended to a date no later than: (a) the 15th day of the third month following the date on which the stock right otherwise would have expired, or (b) December 31 of the year in which the stock right otherwise would have expired. The final regulations provide that an extension does not occur:
if the exercise period is not extended beyond the earlier of: (a) the stock right's original expiration date, or (b) the 10th anniversary of its original date of grant; if the exercise period is extended when the stock right is underwater. In this situation, the stock right is treated as having been modified rather than extended; or if the expiration of the stock right is tolled while the holder cannot exercise the stock right because the exercise would violate applicable law or would jeopardize the ability of the company to continue as a going concern, provided that the period is extended no more than 30 days after the exercise would no longer violate applicable law or would not jeopardize the ability of the service recipient to continue as a going concern.
What is the result of an extension of a stock right?
Can an extension be rescinded?
What if a stock right was extended before April 10, 2007?
Valuation of Stock Subject to Stock Rights.
Public Company Stock.
How can a public company determine the fair market value of its stock?
the last sale before or the first sale after the grant; the closing price on the trading day before or the trading day of the grant; the arithmetic mean of the high and low prices on the trading day before or the trading day of the grant (this factor was not in the proposed regulations); or any other reasonable method using actual transactions in the stock as reported by the market.
The proposed and final regulations provide that fair market value also may be determined using an average selling price during a specific period of time. Under the final regulations, the specific period of time in which the fair market value may be determined must be within 30 days before or 30 days after an applicable valuation date (instead of the date of grant, as was required by the proposed regulations). The final regulations require that the decision or commitment to base the fair market value on the average selling price method must be irrevocably made before the specific time period begins, and the company must designate at the same time the following items:
the recipient of the stock right; the number and class of shares covered by the stock right; and the method that will be used to determine the exercise price (including the length of time that will be used to determine the average selling price).
Where foreign law requires that the exercise price of a stock right must be based upon a specific price averaging method and period that is different from the above averaging method (for example, as required in France for the preferential tax treatment of options), a stock right that is granted in accordance with such foreign law will be treated as meeting the above requirements if the period of time that is used for the averaging is less than 30 days.
Private Company Stock.
How can a private company determine the fair market value of its stock?
the value of tangible and intangible assets; the present value of future cash flows (the final regulations have clarified that this should be anticipated future cash flows); the readily determinable market value of similar entities engaged in a substantially similar business; recent arm's length transactions involving the sale or transfer of such stock or equity interests (this factor was not in the proposed regulations); and other relevant factors such as control premiums or discounts for lack of marketability.
Is there a presumption of reasonableness that applies to the valuation of private company stock?
if an independent appraiser determines the fair market value of the stock and the appraisal is used to value the stock within 12 months of the valuation; where the valuation is based on a buy-back formula that is applicable for both compensatory and noncompensatory purposes and would be treated as fair market value under Section 83 of the Internal Revenue Code (subject to certain rules); or if the valuation is of illiquid stock of a start-up corporation and is made reasonably, in good faith, evidenced by a written report, and takes into account the relevant valuation factors described above.
Can the presumption of reasonableness be rebutted?
When is stock considered issued by an illiquid start-up corporation?
the company has not conducted (directly or indirectly through a predecessor) a trade or business for a period of 10 years or more; the company does not have a class of securities that are traded on an established securities market; the stock is not subject to a put, call, or other rights or obligations to purchase such stock (other than a right of first refusal or other lapse restriction, such as the right to purchase unvested stock at its original cost); the company is not reasonably expected to undergo a change in control within 90 days or conduct a public offering within 180 days of the date the valuation is used (under the proposed regulations, the company could not reasonably expect to undergo such events within 12 months of the date the valuation was used); and the valuation is performed by a person or persons that the corporation reasonably determines is qualified to perform the valuation based on the person or persons' significant knowledge, experience, education, or training. The final regulations clarify that significant experience generally means at least five years of relevant experience in business valuation or appraisal, financial accounting, investment banking, private equity, secured lending, or other comparable experience in the line of business or industry in which the corporation operates.
As a result of the final regulations, companies should perform the following action items within the next several months:
Review existing equity incentive plan documents and form equity award agreements and amend as necessary to ensure compliance with the final regulations.
Review outstanding equity awards to determine whether they are subject to Section 409A and amend as necessary to ensure compliance with the final regulations.
Assess whether the company's method for valuing the fair market value of its common stock complies with the final regulations.
For More Information.
This Client Alert is intended only as a general summary of the impact of the final Section 409A regulations on stock rights. We strongly advise you to seek professional assistance with respect to your specific issues.
If you have any questions regarding this Client Alert, please contact Scott McCall at (650) 320-4547, Heather Aune at (858) 350-2213, or Thuy Le at (650) 849-3329, the principal authors of this alert, or any other member of the Employee Benefits & Compensation practice at Wilson Sonsini Goodrich & Rosati:
RSUs and Restricted Stock for Retirement-Eligible Employees -- Tax Surprises under Section 162(m)
Many companies offer employees restricted stock and restricted stock units (RSUs). Grants typically vest and pay after three or more years of service. New IRS guidance throws a spotlight on the many tax issues raised when these shares vest early.
An often overlooked wrinkle is that the employee who attains retirement eligibility is typically entitled to a pro-rata piece of his grant if he terminates before the originally scheduled three-year payout date. The IRS position is that for tax purposes the retirement-eligible employee is vested in this pro rata piece at retirement eligibility — whether or not the employee actually retires. See, e. g., TAM 199903032 (1/25/99). For retirement-eligible employees who continue to work, this early vesting date may have unpleasant consequences for purposes of FICA taxes, Section 83, and Section 409A. And now new IRS guidance under Code section 162(m) overturns the longstanding “performance based” exception for certain performance-based shares and RSUs that earn or vest on retirement eligibility and certain other events. PLR 200804004 (1/25/08).
Section 162(m) — New Guidance Overturns Old Rulings . Some RSUs and restricted stock have performance-based earning or vesting criteria, so that shares are earned or vested only if the company meets certain financial targets. Such grants are treated by employers as “performance based compensation” for purposes of Section 162(m). For some of these grants, however, the performance targets have an override for retirement. If the employee terminates after reaching retirement eligibility, his shares or RSUs are deemed to have met the performance targets, and are earned or vested on a pro-rata basis. (Some grants have a similar override for involuntary terminations and voluntary/good-reason quits). Until now, employers have taken comfort from PLRs 200613012 and 199949014, in which the IRS held that the retirement (or involuntary termination) override did not disqualify a grant as performance-based. Now the IRS has reversed this position in PLR 2008404004 (January 25, 2008). The IRS’s new position is that grants with a performance override for early retirement, or involuntary or voluntary/good-reason termination, are not performance-based compensation for purposes of section 162(m).
FICA . When a restricted stock or RSU grant vests because of retirement-eligibility, its value is includable in FICA-taxable wages. For an RSU grant, the participant may have earned only a pro-rata piece of the full 3-year grant when he first hits retirement eligibility; only this piece is immediately subject to FICA tax. But as he continues to perform services, any laterearned shares are vested and FICA-taxable in the year earned.
Restricted Stock — Income Tax . Grants of restricted stock are taxed under Section 83 when they vest. This means that restricted stock is subject to income tax as well as FICA as soon as the employee hits the retirement-eligibility mark, whether or not he retires.
To the extent the stock is vested, any dividends paid must be treated as dividend income, rather than additional compensation. This means the employer may not claim a compensation deduction for dividends paid on the restricted stock held by a retirement-eligible employee. On the plus side, the employee may be entitled to the lower income tax rate on dividends.
RSUs — Section 409A . RSUs with delayed vesting normally fall outside of Section 409A because of the “short-term” deferral exception. But RSUs that vest upon retirement eligibility and that are payable in a year after the vesting year are “deferred compensation” under Section 409A, and must meet the 409A payout rules.
It is acceptable to structure RSU payouts to begin at the earlier of retirement or a date certain after the end of the performance period. Many RSUs, however, also accelerate payout upon changes in control. Accelerated payout in this case is not permitted under Section 409A unless the RSU “change in control” trigger satisfies the Section 409A definition. Many RSUs have a broader “change in control” definition that would cause a Section 409A failure. An alternative way to satisfy section 409A is a “double trigger” payout provision, providing that the RSU vests upon a change in control, however broadly defined, but pays when the employee terminates thereafter.
Falling under Section 409A also means that any payment triggered by retirement or other termination must delay payment for six months if the payee is a “specified employee.”
The IRS’s new 162(m) guidance only adds a new issue to older ones that some employers may not have addressed in the case of RSUs and restricted stock — whether or not performancebased.
Some employers have not focused on the FICA tax, Section 83, and other income tax consequences of early vesting for retirement-eligible employees who continue to work. As the IRS moves into 409A-enforcement mode, it is to be expected the IRS will scrutinize all executive compensation arrangements more closely for compliance with FICA and income tax laws. Employers should be looking at their RSUs and restricted stock plans now, to see if these commonly overlooked wrinkles are a problem needing fixing. In addition, employers with performance-based RSUs and shares may want to confirm that the shares meet the IRS’s new conditions under section 162(m), or alternatively, consider whether they want to modify their return position.
No comments:
Post a Comment